منابع و ماخذ تحقیق انتقال طلب

دانلود پایان نامه

از ایشان، بدست می‌آید که این دوتقسیم در حقیقت یک چیز هستند. مفهوم اولویت همان اولویت عرفی است واولویت عقلی همان قیاس اولویت می‌باشد.
در مورد حجیت دلیل اولویت اختلاف آراء زیادی به چشم می‌خورد وای بسا بسیاری از آنها ناشی از منقح نبودن اصطلاح اولویت باشد. برخی برحجیت آن ادعای اجماع کرده اند. شهید ثانی می‌نویسد: «مفهوم الموافقه حجه عندالجمیع لان الحکم فی لمسکوت عنه اولی به فی المنطوق ومن ثم نرده لوکان مساویاً».
(یعنی مفهوم موافقت نزد همه حجت است چراکه حکم در مورد مسکوت، سزاوارتر از منطوق است واز همین رواگر مساوی باشد آن را رد می‌کند).

ج -مفهوم موافقت
«مفهوم موافقت، به آن دسته از مفاهیمی اطلاق می‌گردد که حکم آن از نظر ایجاب وسلب موافق حکم منطوق است مثل همان جمله ی معروف «ولاتقل لهما اف» که دلالت بر«ولاتضربها» دارد. حکم منطوق حرمت اف گفتن است وحکم مفهوم، حرمت ضرب.
آیا مفهوم موافقت، معادل مفهوم اولویت است یا میان آن دوتفاوت است؟ میان اندیشمندان متاخر علم اصول، مشهور است که موافق اعم از مفهوم اولویت بوده ودر حقیقت، مفهوم اولویت یکی از اقسام مفهوم موافقت است، بنابراین نظر، مفهوم موافقت، به دوبخش مفهوم اولویت و مفهوم مساوات، تقسیم می‌گردد.
مفهوم اولویت در مواردی است که ثبوت حکم مذکور برای غیر مذکور اولی از ثبوت آن برای مذکور باشد. در مثال آیه تافیف اف گفتن حرام دانسته شده وثبوت این حکم، برای ضرب، اولی از ثبوت آن برای اف است. به تعبیر دیگر هنگامی که اف گفتن به والدین حرام باشد کتک زدن آنها به طریق اولی حرام است».
از جمله مثالهایی که حقوقدانان واصولیان معاصر در خصوص تخصیص عام با مفهوم موافق متذکر شده‌اند ماده 1235 قانون مدنی است که درآن آمده است‌: ««مواظبت شخص موّلی علیه ونمایندگی قانونی او در کلیه امور مربوط به اموال وحقوق مالی او، با قیم است » بنابراین، قیم می‌تواند در کلیه امور مالی مولی علیه به نمایندگی از طرف او دخالت نماید اما در ماده 1241 ق.م می‌خوانیم‌: «این قیم نمی تواند غیر منقول مولی علیه را بفروشد ویا رهن بگذارد ویا معامله‌ای کند که در نتیجه آن خود مدیون مولی علیه شود، مگر اینکه با لحاظ غبطه وتصویب مدعی العموم. ..» بنابراین هبه اموال مولی علیه به طریق اولی شرائط ماده 1241 ق.م را لازم دارد، بر همین اساس است که باید گفت‌: « این مفهوم موافق، عموم ماده 1235 را تخصیص می‌زند، در نتیجه نمایندگی قیم در هبه اموال غیر منقول عام نیست، بلکه مشروط به شرایط یاده شده در ماده 1241ق.م است».
حتی بنابر قول بعضی حقوقدانان در بعضی موارد مفهوم موافق یک ماده ممکن است منطوق خود آن ماده را تخصیص زده باشد، فرضا معتقدند مفهوم موافق ماده 772 ق.م. که عنوان نموده «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می‌گردد داده شود، ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست»با مفهوم موافق خود تخصیص خورده است بر این اساس است که می‌گویند مستفاد از ماده 772 ق.م. این است که اقباض رهنیه مایۀ پیدایش وثوق برای مرتهن است اگر از راهی دیگر (غیر از اقباض) برای مرتهن، وثوق برتری حاصل شود بطریق اولی (اولویت مستفاد از منطوق ماده 772) قابل ترتیب اثر خواهد بود مثلا ثبت عقد رهن در دفتر اسناد رسمی به مراتب بیش از اقباض رهنیه ایجاد وثوق برای مرتهن می‌کند نه دزد می‌تواند آنرا ببرد نه غاصب آنرا تصرف کند.لذا این مفهوم موافق (اولویت)اقتضاء می‌کند که در موارد ثبت سند رسمی رهن، اقباض ضرورت ندارد زیرا وثوقی برتر حاصل شده است پس ماده 772 ق.م. مخصص است به وثیقه‌ای که به موجب سند رسمی داده شده است.
بنابر آنچه ذکر شد، از آنجا که مفهوم موافقت واولویت از دلالتهای لفظی است، لذا باید معتقد بود به اینکه لفظ عام قانون اعسار در خصوص پذیرش اعسار از همه مدیونین، توسط مفهوم موافقت واولیت ماده 269 قانون تجارت در خصوص برات و309 در خصوص سفته تخصیص خورده است‌؛ در خصوص چک نیز نظربه عدم تصریح قانونگذار در ماده 314 ق.ت. به مقررات پرداخت باید معتقد بودکه اگر صادر کننده ومدیون آن سند تاجر بود به استنادماده 512 ق.آ.د.م. وماده 33قانون اعسار، اعسار وی پذیرفته نخواهد شد ولی چنانچه تاجر نبوده مشمول عموم حکم قانون اعسار بوده واعسار وی از پرداخت محکوم‌به ناشی از چک در صورت استحقاق واثبات آن قابل پذیرش خواهد بود.

گفتار دوم:سندوانواع آن
الف-مفهوم سند
«سند»به مفهوم اعم، در لغت به«آنچه بدان اعتمادکنند» آمده است وبه مفهوم اخص ودر اصطلاح حقوقی «سند» عبارت است از هرنوشته که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد»(ماده 1284ق.م.) بنابراین نوشته در صورتی سند شمرده می‌شود که بتواند در دادرسی دلیل قرار گیرد. سند«…نوشته، خط یا علامتی است که در روی صفحه نمایان باشد خواه از خطوط متداول باشد یا غیر متداول، مانند رمزها وعلاماتی که دویاچند نفر برای روابط بین خود قرار داده اند. صفحه‌ای که نوشته برآن نمایان است فرقی نمی نماید که کاغذ یا پارچه باشد یا آن که چوب، سنگ، آجر، فلز ویا ماده دیگری خطی که برصفحه نمایان است فرقی ندارد که به وسیله ماده رنگی با دست نوشته شده یا ماشین کپی ویا چاپ شده باشد همچنانی که فرق نمی نمایدکه بر صفحه حک شده باشد یا آن که به وسیله آلتی برجستگی برصفحه ایجاد کرده باشند…).اگر چه سند معمولاً در اعمال حقوقی مانند عقود وایقاعات از قبیل بیع، اجاره، نکاح، طلاق، فسخ ورجوع نوشته می‌شود اما ممکن است در اعمال مادی و وقایع حقوقی، نیز نوشته شود همان گونه که تولد و وفات در اسناد سجّلی به وسیله ی ادارات ثبت احوال نوشته می‌شود. در هرحال، «نوشته »را علی القاعده در صورتی می‌توان، به مفهوم اصطلاحی، سند دانست که از جمله دارای امضاء اثر انگشت ویا مهر شخصی باشد که سند به او نسبت داده می‌شود »
«بنابراین آنچه یک نوشته را متصف به سندمی کند، قابلیت استناد در مقام دعوی یا دفاع است. اگر نوشته فاقد این وصف باشد سند محسوب نمی شود. نوشته قابل اسناد نوشته‌ای است که غالباً از طرف اصحاب دعوی ویا یکی از ایشان صادر وتنظیم شده است. مگر در محدوده مواد 1290و1305 ق.م، لذا شهادت نامه که مبین اطلاع شخص ثالث در خصوص موضوع است به استناد ماده 1285ق.م سند محسوب نمی شود وفقط اعتبار شهادت را خواهد داشت. یعنی اخبار از حقی به نفع یکی از اصحاب دعوی وبه ضرر طرف دیگری می‌باشد»
ب-انواع سند

اسناد از جهات گوناگون قابل دسته بندی هستند، اما قانون مدنی اسناد را به دو دسته رسمی وعادی تقسیم کرده است (ماده 1286 قانون مدنی‌: سند بر دونوع است‌: رسمی وعادی)به موجب ماده 1287 ق.م «اسنادی که در اداره ثبت اسناد واملاک ویا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدودصلاحیت آنها وبر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است واز طرف دیگر به موجب ماده 1293 قانون مدنی «هرگاه سند به وسیله ی یکی از مامورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شده لیکن مامور صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته باشد ویا رعایت ترتیبات مقرره ی قانونی را در تنظیم سنده نکرده باشد سند مزبور در صورتی که دارای امضاء یا مهرطرف باشد عادی است » از سوی دیگرماده 1298 ق.م اظهار می‌دارد«غیر از اسناد مذکوره در ماده 1287 سایر اسناد عادی است » نتیجه می‌گیریم سندی که حتی یکی از ارکان سند رسمی را نداشته باشد اما دارای امضاء مهریا اثر انگشت طرف باشد عادی است.بنابراین علی القاعده تمامی اسناد تجاری سند عادی هستند جزء در مواردی که سند تجاری توسط مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها تنظیم می‌شود، که در این خصوص سند تجاری صادر شده رسمی است، مثل موردی که فرضا اداره مسکن و شهر سازی محکوم‌به پرداخت مبلغی در حق محکوم‌له‌ای شده و بابت محکوم‌به سفته‌ای در حق محکوم‌له صادر کرده است یا به هر دلیل دیگر سند تجاری در حق شخصی صادر می‌نماید، در این صورت، سند تجاری صادره نظر به اینکه توسط مأمورین رسمی و در حدود صلاحیت آنها صادر می‌شود رسمی می‌باشد، یا مانند چکهای بین بانکی، در فرض موردی که بانک ملی(چون یک بانک دولتی است)یک چکی در حق شخصی علیه بانکی دیگر صادر مینماید که در این صورت نیز چک صادر شده یک سند تجاری رسمی است نه عادی، لذا دیگر ادعای انکار یا تردید در مقابل آن قابلیت استماع ندارد.

1- انواع سند رسمی
1-1- از حیث ماهیت:
یک- سند رسمی مدنی: تعهدات، عقودوتصرفات قانونی.
دو- سند رسمی عمومی: مانند دستورات وتصمیمات اداری ومعاملات.
سه- سند رسمی قضائی‌: مانند تصمیمات قضائی، دادنامه، قرارها، احکام.
چهار- سند رسمی ثبتی: مانند سند مالکیت که طی تشریفاتی در اداره ثبت اسناد املاک تنظیم می‌شود.
پنج- سند رسمی محضری:مانند اسنادی که در دفاتر رسمی وازدواج واطلاق تنظیم می‌شود.
شش- سند رسمی تجاری:سندی که توسط مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها صادر می‌شود مثل چکهای صادر از طرف ادارات دولتی.
2-1- از حیث تنظیم:
1-2-1-اسنادی که در اداره ثبت اسناد رسمی تنظیم می‌شود.
2-2-1-اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می‌شود.
3-2-1-اسنادی که نزد سایر مأمورین رسمی تنظیم می‌گردد.

3-1- از حیث نوع استفاده وکاربرد:
1-3-1-اسناد رسمی اثباتی:«preure precostiuee» این اسناد لازم الاجرا نیستند ولی قوه اجرایی دارند.(ماده 50 آئین نامه ق. دفاتر اسناد رسمی ).
2-3-1- اسناد رسمی اجرائی: صرفاً شامل اسنادی است که قوه اجرائی وامکان صدور اجرائیه را دارند، که اصطلاحاً اسناد لازم الاجراء نامیده می‌شوند.
3-3-1-سند رسمی وثیقه: سندی است که موضوع آن رهن(رهن مدنی ویا معاملات باحق استرداد)ویا وثیقه حسن انجام کار ویا وثیقه برای اخذ وام وغیره است.

2-انواع سند عادی:
1-2-عادی تجاری:
-به معنی عام عبارت است از هر سندی که در روابط تجاری بین تجار وسایر اشخاص مبادله می‌گردد.
که شامل: (دفاترتجاری، بارنامه، قبض انبار، اوراق بورس، اوراق مشارکت، اوراق قرضه، سهام و…) می‌باشد.
-به معنی خاص: هبارت است از اسناد تجاری قابل تعامل که نقش جانشینی پول و وسیله پرداخت دیون را دارند. که به سه دسته تقسیم می‌شوند:
1-1-2-ذاتی: برات وسفته.
2-1-2-تبعی: چک، به موجب ماده 3ق.ت. ومفهوم مخالف صدر ماده 314ق.ت.
3-1-2-حکمی: چک به موجب ماده 304 ق.ت.
2-2- عادی غیر تجاری:
1-2-2- سند عادی مورد استفاده در روابط حقوقی مانند: اجاره نامه عادی، بیع نامه عادی، وکالت نامه عادی و….
2-2-2- نامه های خصوصی.
3-2-2-اسناد تنظیمی در کشورهای خارجه:
-توسط مامورین رسمی ایران در حدود صلاحیت آنها، رسمی است.
-توسط غیر ایرانیان مطابق مقررات کشور مربوطه تنظیم شده باشد که در حدود ماده 1295 معتبر است (مشروط به عمل متقابل ومطابق مقررات تنظیم شده باشند).
4-2-2- مراسلات پستی، تلگرام، فاکس.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

مطلب مشابه :  دانلود تحقیق با موضوع اجرای عین تعهد

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ج-مفهوم سند تجاری
با توجه به نقش و شغل تجارت متوجه می‌شویم که اجتماع بازرگانان از دیگر اجتماعات قابل تصور، جدا بوده و راهی خاص پیش رو دارد و با توجه به معاملات انبوه بازرگانان که فقط به قراردادهای عمده می‌اندیشند لذا دو نیاز اساسی احساس می‌شود، امنیت و سرعت؛ بر همین مبنا است که قراردادهای تجاری از معاملات مدنی و ابزارهای پرداخت در جایگاه مدنی فاصله می گیرد.
سند در تجارت از چارچوب قانون مدنی خارج شده و یک نظام وجودی جدیدی از آن احساس می‌شود. از حالت کاغذی که به عنوان ابزار اثباتی است خارج شده و این سند که در چارچوب قانون مدنی استقلالی ندارد در قانون تجارت وصف تجریدی کسب می‌کند و مزایایی به خود می‌گیرد و آن را از وصف ساده اسناد عادی در قانون مدنی جدا می‌کند.
سندتجاری در قانون ایران تعریف نشده است؛ مصادیق آن نیز تبیین نگردیده است وبه همین جهت در رابطه با یک امر بدیهی در بیان تعریف ومصادیق اسناد تجاری بین حقوقدانان ونتیجتاً در کاربرداین سنداختلاف آراء به چشم می‌خورداما در تئوری می‌توان برای سندتجاری دو مفهوم عام وخاص قائل شد. در مفهوم عام و وسیع ، هر سند یا نوشته‌ای که در امر تجارت کاربرد داشته باشد می‌تواند سند تجاری قلمداد گردد. از این منظر، اسنادی از قبیل سفته، چک، برات، اوراق سهام، اوراق قرضه، اعتبارات اسنادی، ضمانت نامه بانکی، انواع بارنامه شامل بارنامه هوایی، دریایی، ریلی، زمینی، رسید پستی وسیاهه تجارتی (فاکتور)، بیمه نامه، قبض انبار وامثال این که در تجارت کاربرد دارند، اسنادتجاری محسوب می‌شوند.
اگر چه قانونگذار در ماده 701 لایحه جدید قانون تجارت که در کمیسیون حقوقی بررسی شده و اکنون در شورای نگهبان در دست بررسی است اسناد تجاری را اینگونه تعریف کرده است:«سند تجاری سندی است که شکل آن مطابق قانون تنظیم می‌شود و به موجب آن تعهد مستقل پولی یا غیر پولی بر عهده صادر کننده و یا دیگری ایجاد می‌گردد» تعریفی که خالی از اشکال نیست و عمده ایراد آن این است که تا حدودی به اعتبار اسناد تجاری به معنای خاص که دارای وصف جایگزینی هستند خدشه‌ای غیر منطقی وارد می‌کند چرا که وقتی می‌گوید:«تعهد غیر پولی» هم می‌تواند در این سند گنجانده شود شاید به ذهن برسد که فرضا یک نقاش یا یک پیمانکار باید بتواند برای ضمانت انجام کار خود چک یا سفته صادر کند و یا اینکه به موجب یک طغری سفته یا برات تعهد به احداث یک بنا یا طراحی یک نقاشی نماید، مگر اینکه بگوییم این عبارت قانونگذار منصرف از اسناد تجاری به معنای خاص است و شامل فرضا قبض انبار ویا اوراق قرضه و…می شود چرا که مقررات و تعاریف خاص اسناد تجاری مثل برات، سفته و چک در همین قانون صرفا به تصریح مبلغ و وجه در آنها اشاره می‌کنند نه تعهد غیر پولی.
در مفهوم خاص، اسنادی که مورد حمایت وتوجه خاص قانونگذار قرار گرفته وعلاوه بر کاربرد تجارتی دارای ویژگی خاص تجارتی نیز می‌باشند، اسناد تجارتی نامیده می‌شوند.با توجه به قانون تجارت ،عرف تجاری و قواعد حاکم بر اسناد تجاری به نظر می رسد سه اصل در امر تجارت حائز اهمیت است: 1-سرعت2-سهولت 3-امنیت. تحقق این سه اصل در دنیای تجارت، از طریق اسناد مدنی امکان پذیر نیست، «چرا که در حقوق مدنی سند تنها وسیله و دلیل کتبی وجود طلب، حق یا دین ویا تعهد است؛ سند رسمی مستلزم انجام تشریفات خاص وصرف هزینه و وقت می‌باشدوصرف انتقال سند به دیگری دلیل انتقال طلب نخواهد بود؛مگر آنکه قرارداد انتقال بین طلبکار قدیم وجدید تهیه وامضاء گردد. ازطرف دیگر این قرارداد از نظر طلبکار قدیم وجدید زیاد اطمینان بخش نمی باشد؛زیرا بدهکار ممکن است به تهاتر یا به بطلان وفسخ ویا به عیوب رضا وسایر ایرادات، استناد نماید.در مقابل (حقوق تجارت به منظور تسهیل در گردش ثروت ورفع مشکلات انتقال طلب، سند تجاری را به وجود آورده تا تامین بیشتری به دارنده آن اعطا نماید. این سند به آسانی قابل استفاده بوده وتشریفات حقوق مدنی در آن رعایت نمی گردد وبدین ترتیب اعتبارات به سهولت از یک نفر به دیگری منتقل می‌شود وتاجرمی تواند به جای وجه نقد چنانچه به کالا ویا انجام خدمت نیاز داشته باشد از سند تجاری استفاده نمایدودریافت کننده سند مزبور نیز به نوبه خود می‌تواند اعتبار منعکس در سند مورد بحث را به آسانی به دیگری انتقال دهد ویا در صورت نیاز به پول نقد به بانک مراجعه و وجه مورد نیاز خود را دریافت نماید».
لذا اقتضای نیازهای تجاری سبب رواج اسنادی در جامعه و بین تجار شده است که با متصف شدن به یک سری ویژگیهای خاص وحمایتهای قانونگذار، اجرای سریع وآسان واطمینان بخش روابط تجاری و صدوروگردش این اسناد را محقق می‌سازد ودر مفهوم خاص تنها برات، سفته (فته طلب)وچک بعنوان سندتجاری شناخته می‌شوند.لذاست که بعضی حقوقدانان در مقام تحلیل تفاوت های سند عادی تجاری با عادی غیر تجاری، به تفاوت آنهااز حیث شکل، تاریخ، مکان، حجیت، موضوع، قوه اجرائی، نحوه و چگونگی وصول، قابلیت گردش، مرور زمان و اوصاف اشاره میکنند.
د-امتیازات اسناد تجاری
اصل سرعت لازمه تجارت است.زیرا انعقاد قراردادها و اجرای آنها نیاز به سرعت دارد و هر قدر

Author: مدیر سایت

دیدگاهتان را بنویسید