دانلود پایان نامه رشته حقوق درباره قراردادهای خصوصی

دانلود پایان نامه

باید یک مورد خاص را اضافه نمود ، صرف نظر از ماهیت موضوع قرارداد به اعتبار طرف قرارداد تضمینات خاصی پیش بینی شده است و آن هم قراردادهای منعقده با شرکت های خارجی است.
گفتار دوم : نظام حاکم بر پیمان های خصوصی
علیرغم آنکه حجم عمده پروژه های کشور را پروژه های دولتی تشکیل می دهد با این حال میزان پیمانکاری های خصوصی نیز در ایران کم نیست. رشد و گسترش بخش خصوصی در سال های اخیر به موازات تشکیل بانک های خصوصی که حجم عظیم منابع مالی خود را از طریق شرکت های تابعه در پروژه های ساختمانی و صنعتی سرمایه گذاری می کنند و نیز ابلاغ و اجرای تدریجی سیاست های اصل 44 قانون اساسی که موجب خروج شرکت های بزرگ دولتی از شمول مقررات دولتی و به تبعیت آنان از مقررات عام شرکت های تجاری می گردد، همگی در زمره نشانه های رشد روزافزون حوزه پروژه های خصوصی است. با این حال بخش اعظمی از پروژه های ساخت و ساز شهری نیز از طریق پیمانکاری های خصوصی صورت گرفته و مالکین و سرمایه گذاران بر حسب اهمیت پروژه از خدمات پیمانکاران و مهندسین حقیقی و یا حقوقی استفاده می کنند.
مبانی حقوقی پیمانکاری خصوصی
وجه تمایز اصلی پیمانکاری های دولتی و خصوصی این است که در پیمان های خصوصی هر دو طرف قرارداد دارای شخصیت حقوقی خصوصی هستند فلذا رعایت ضوابط پیمان های دولتی برای ایشان لازم نیست. ماهیت حقوقی قراردادهای پیمانکاری خصوصی شبیه برخی اشکال جعاله است با این وجود تحلیل حقوقی این قراردادها در چارچوب ماده 10 قانون مدنی صحیح تر به نظر می رسد. در قراردادهای خصوصی که رعایت فرم های نمونه ی پیمان الزامی نیست هر دو طرف توانایی چانه زنی و تعیین شرایط و مفاد قرارداد را با توافق یکدیگر دارند. هرچند به علت شباهت فنی بین طرحهای عمرانی دولتی و پروژه های خصوصی قراردادهای های این دو حوزه شبیه یکدیگرند.
انتخاب پیمانکاران و مشاورین
در طرحهای عمرانی همانگونه که بحث شد، رعایت قوانین و مقررات راجع به مناقصات و معاملات دولتی و نیز ضوابط رتبه بندی و تشخیص صلاحیت پیمانکاران و مشاورین ضروری است، در حالی که در پیمانکاری های خصوصی کارفرما الزامی به رعایت این ضوابط ندارد. کارفرمایان خصوصی می توانند به روشی که صلاح می دانند و بیشتر ضامن منافعشان است پیمانکاران و مشاورین و عندالاقتضاء مدیران پروژه را انتخاب کنند. با این وجود در شرکت های سهامی عام که مدیران در قبال خیل کثیر سهامداران مسئول و پاسخگو هستند معمولاً اساسنامه و یا ضوابط داخلی شرکت مدیران را موظف به انتخاب روشی می نماید که منافع سهامدران را در نظر دارد و به علت شناخته شده بودن نظام مناقصه در سطح جهانی، معمولاً انتخاب مجریان و ناظران طرحهای خصوصی از طریق مناقصه به عمل می آید. این سیستم مناقصه با وجود شباهت های فراوانی که با سیستم مناقصات دولتی دارد از جهاتی متفاوت است چرا که الزامات مناقصات دولتی برای حفظ و حراست از بودجه عمومی بر آن حاکم نیست؛ فی الواقع اشتراک این دو نوع مناقصه در چارچوب کلی آن است.
از دیگر روش های رایج انتخاب پیمانکاران و مشاورین پروژه ها،استعلام بها است که معمولاً در پروژه های کوچک تر و یا در مورادی که انتخاب آن از روش مناقصه به صرفه تر است صورت می گیرد. در این حالت پس از استعلام قیمت از چند مرجع، کارفرما بهترین قیمت را انتخاب نموده و با پیشنهاد دهنده وارد مذاکرات قراردادی می شود.
با وجود آنکه گواهی رتبه بندی دولتی از الزامات انتخاب پیمانکاران و مشاورین در طرحهای عمرانی است، این گواهی برای انتخاب پیمانکاران و مشاورین در پروژه های خصوصی نیز کاربرد دارد چرا که مبتنی بر معیارهای فنی و ضوابط منطقی است که در هر حال تا حد زیادی نمایانگر صلاحیت و تجربه ی هر واحد پیمانکاری یا مشاوره ای است و طبیعی است که در برخی موارد کارفرمایان بخش خصوصی نیز آن را در انتخاب شرکای قراردادی خود ملحوظ دارند.
مجوز پروژه های خصوصی
پیمان های دولتی همگی برای اجرای طرحهای عمرانی منعقد می شوند. انعقاد این پیمان ها منوط به پیش بینی اعتبار آن ها در قوانین بودجه سالیانه و تخصیص آن طبق مقررات مالی دولت است و حتی برای کسانی که بدون پیش بینی و تخصیص اعتبار مبادرت به انعقاد پیمان نمایند مجازات های انتظامی نیز در نظر گرفته شده است. بنابراین مجوز اجرای پروژه های دولتی به حکم قانون است. ولی پروژه های خصوصی در هر مورد و بنابر ماهیت امر نیازمند مجوز یا مجوزهای خاصی است. پروژه های ساختمانی بر حسب محل ساخت و ساز به مجوز شهرداری، فرمانداری یا وزارت مسکن و شهرسازی احتیاج دارند. در مواردی خاص مانند بیمارستان ها یا هتل ها در مراحلی مجوز مراجعی چون وزارت بهداشت و سازمان میراث فرهنگی و گردشگری احتیاج است. در پروژه های صنعتی مجوز های وزرات صنایع یا سایر نهادهای ذیصلاح باید اخذ شود. مجوزهای راجع به پروژه های خصوصی بنا بر مورد شامل مجوزهای پیش از شروع پروژه و مجوزهای نهایی می شود. به طور مثال برای ساخت یک برج چندین طبقه در مناطق شهری مجوز شهرداری با رعایت تشریفات خاص و تأیید نقشه ها و صلاحیت طراح و مجری و ناظر ضروری است و در پایان کار هم اخذ مجوز پایان کار برای تفکیک واحدها و اخذ سند الزامی است. در رابطه با یک مجتمع درمانی در مراحل ساخت مجوزهایی از شهرداری و در مرحله بهره برداری مجوز و پروانه وزارت بهداشت احتیاج است. بنابراین در هر مورد و بنا بر مسئولیت هر یک از اشخاص دخیل در یک پروژه (کارفرما، مالک، پیمانکار، سازنده، مشاور، مدیر پروژه) طبق قرارداد باید مجوزهای لازم برای اجرای صحیح و به موقع پروژه اخذ گردد.
قراردادهای پیمانکاری خصوصی
همانطور که پیشتر هم ذکر شد، تبعیت از فرم پیمان های دولتی در طرح های خصوصی لازم نیست، با این حال در مواقعی بخش قابل توجهی از شرایط پیمان های دولتی در قراردادهای خصوصی نیز منعکس می گردد به ویژه در مواردی که پروژه ها از لحاظ حجم و اهمیت شبیه پروژه های دولتی است و یا کارفرما از قدرت چانه زنی بیشتر برای تحمیل شرایط خود به طرف مقابل برخوردار است. به هر صورت در قراردادهای پیمانکاری خصوصی باید کلیه حقوق و تعهدات طرفین به دقت تنظیم شود و نحوه محاسبه مبلغ پیمان و صورت وضعیت ها معین گردد، تضمینات و وجوه التزام ضروری درج شود، مسائل دارای ماهیت فنی به شکل مناسب مشخص و پیوست گردد و النهایه سازو کار حل اختلافات به نحو مناسبی پیش بینی گردد. بنابراین قراردادهای خصوصی منطقاً و ماهیتاً نمی تواند دارای سرفصل هایی غیر از سرفصل های مندرج در متن پیمان های دولتی باشد، گرچه مفاد ذیل هر سرفصل می تواند با مفاد پیمان های دولتی متفاوت باشد.
در قراردادهای خصوصی تعیین نوع و میزان تضمینات یا وجوه التزام به توافق طرفین بستگی دارد و بر خلاف مقررات دولتی الزاماً نمی بایست تضمین خاصی پیش بینی شود با این حال چون موارد ذکر شده در آیین نامه تضمین برای معاملات دولتی عملاً بخش وسیعی از وثایق و تضمینات را در بر می گیرد، ماهیت تضمینات قراردادهای خصوصی تفاوت چندانی با تضمینات معاملات دولتی ندارد با این حال رعایت نصاب ها و تقسیمات آیین نامه مذکور در قراردادهای خصوصی لازم نیست. به طور مثال کارفرمایی می تواند برای بهره مندی از خدمات مهندسین مشاور چک ظهر نویسی شده توسط ضامن معتبر به مبلغ 5درصد کل مبلغ قرارداد را به عنوان تضمین حسن انجام کار قبول کند. با این حال کارفرمایان بزرگ بخش خصوصی به ویژه شرکت های سهامی عام ممکن است مقررات داخلی لازم الاجرایی برای تعیین میزان، نوع و نحوه اخذ تضمینات قراردادی و وجوه التزام داشته باشند که مدیران شرکت در انعقاد قراردادها می بایست آن را رعایت نمایند.
فصل دوم
اصول حاکم بر قراردادهای ساخت و ساز
و وجه تمایز طرحهای عمرانی با غیر عمرانی

مطلب مشابه :  پایان نامه حقوق درباره : خمس

2-1- مبحث نخست – اصول حاکم بر قراردادهای ساخت و ساز ، اختیارات و تعهدات پیمانکار ‌و کارفرما
قراردادهای پیمانکاری دولتی ، از جمله قراردادهای خاص به شمار می روند که اصول و قواعد ثابتی بر آنها حاکم است.
این نوع قراردادها عموماً تابع حقوق عمومی است و قواعد حاکم بر این نوع قراردادها جنبه تکلیفی و آمره دارند . از این رو عدم رعایت تشریفات نظارتی و شکل پیش بینی شده در قوانین عمومی از قبیل قانون محاسبات عمومی ، آیین نامه معاملات دولتی ، قانون برگزاری مناقصات و آئین نامه ها و بخشنامه های دولتی ، موجب بطلان و در پاره ای از موارد ، عدم نفوذ آنها را فراهم می آورد. علی هذا از آنجا که قراردادهای مزبور ارتباط مستقیمی با منافع عمومی و مصالح اقتصادی کشور دارند ، اصول خاصی بر آنها حاکم می باشد که به مهمترین آنها در ذیل اشاره می گردد.
2-1-1- گفتار اول : مهمترین اصول حاکم بر قراردادهای ساخت و ساز دولتی
اصل صلاحیت طرفین قراردادهای دولتی
اصل کتبی بودن پیمانها
اصل آگاهی پیمانکار از مفاد اسناد و هزینه ها و حوادث محتمل الوقوع
اصل اجرای بالمباشره پیمان توسط پیمانکار
اصل تعهدات دوجانبه کارفرما و پیمانکار
2-1-1-1- اصل صلاحیت طرفین قراردادهای دولتی
برابر مدلول ماده 190 قانون مدنی یکی از شرایط اساسی صحت معامله اهلیت طرفین است . برابر ماده 211 قانون مدنی برای آنکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ ، عاقل و رشید باشند.
در قراردادهای دولتی علاوه بر اهلیت طرفین ، متعاملین باید دارای صلاحیت لازم جهت انعقاد قرارداد نیز باشند.
الف : صلاحیت کارفرما
این صلاحیت از طرف کارفرما عبارت است از صلاحیت قانونی ، صلاحیت محلی و صلاحیت ذاتی برای انعقاد قراردادهای دولتی ، دستگاههای اجرایی برای انعقاد قرارداد ساخت و ساز ، قبلاً باید اقداماتی انجام دهند. از جمله این اقدامات تأمین اعتبار ، اخذ مجوز انعقاد قرارداد و تعیین مقام صالح برای امضاء قرارداد است.
اصل صلاحیت قانونی ایجاب می کند که فردی مبادرت به انعقاد قرارداد دولتی نماید که برابر قانون و یا ضوابط و مقررات حاکم بر دستگاههای اجرایی ، صالح برای این کار باشد . از ویژگی صلاحیت قانونی کارفرما این است که نمایندگان و جانشین های قانونی کارفرما در حکم کارفرما بوده و پیمانکار نمی تواند تغییر کارفرما را موجبی برای فسخ قرارداد و عدم اجرای آن قرار دهد.
از آنجا که طرحهای عمرانی ممکن است طرحهای ملی و یا استانی باشند. بحث صلاحیت کارفرما پیش می آید . در صورت استانی بودن طرح ، مقامات و اعضاء کمیسیون مناقصه و یا ترک تشریفات مناقصه نیز تغییر خواهند کرد.بنابراین همانگونه که مقامات محلی مجاز به انعقاد پیمان برای طرحهای ملی نیستند. اشخاص خارج از استان و مسئولین دیگر دستگاههای اجرایی نیز صالح به انعقاد قرارداد با پیمانکاران ، بدون موافقت قانونی دستگاه اصلی نیستند.
در صورت تردید در صلاحیت کارفرما ، بر اساس قاعده هرم اداری ، اصل بر صلاحیت بالاترین مقام دستگاه اجرایی است.
در موردمعاملات مربوط به قوه قضائیه ،شورای نگهبان ، صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران ، دیوان محاسبات کشور و سایر موسسات دولتی که مستلزم ذکر نامند ، رئیس قوه قضائیه و یا معاون وی و رؤسای سازمان های فوق الذکر ، مقام صالح برای انعقاد پیمانند.
برابر بند و تبصره ماده 28 قانون برگزاری مناقصات سال 1383 ” در صورتی که مبلغ معامله بیش از دویست برابر نصاب معاملات کوچک باشد، انجام معامله پس از تصویب هیأت های سه نفره موضوع این ماده تا پایان برنامه سوم توسعه اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران منوط به تائید شورای اقتصاد بوده و پس از آن منوط به تائید هیأتی مرکب از معاون برنامه ریزی و نظارت راهبردی ریاست جمهوری (دبیرهیأت) ، وزیر امور اقتصاد و دارایی و بالاترین مقام مذکور در بند (ه) خواهد بود.”
برخلاف قراردادهای خصوصی پیمانکاری ، در قراردادهای پیمانکاری دولتی باید مجوز قانونی خاص بر انعقاد و تأمین بودجه اخذ و توسط مقامی که قانون صالح می داند منعقد شود. بنابراین مقام صلاحیت دار جهت انعقاد قرارداد ساخت و ساز دولتی مقامی است که برابر قانون حق دخل و خرج بودجه را داشته باشد. از این رو اهلیت کارفرمای دولتی عبارت است از :
صلاحیت دستگاه دولتی در انعقاد قرارداد
صلاحیت مقام امضاء کننده دارای اختیارات قانونی و اداری برای امضاء قرارداد.
در قراردادهای خصوصی طرفین باید علاوه بر اهلیت دارای قصد فعل و قصد انشاء باشند و بدون اکراه و اجبار مبادرت به انعقاد قرارداد کرده باشند.
در قراردادهای دولتی علاوه بر تدلیس، اشتباه و تبانی در معاملات دولتی نیز موجب بطلان قرارداد خواهد بود.
ب – صلاحیت پیمانکار
همانگونه که دستگاه اجرایی و مقام امضاء کننده از طرف دستگاه اجرایی باید دارای صلاحیت قانونی ، ذاتی و محلی باشد. پیمانکاری که می خواهد طرف قرارداد دستگاه اجرایی قرارگیرد ، باید دارای صلاحیت لازم باشد. پیمانکار مزبور علاوه بر داشتن مهارت فنی باید حداکثر شایستگی را داشته و با شرکت در مناقصه، حداقل قیمت را پیشنهاد داده باشد.
برابر بند الف ماده 2 قانون برگزاری مناقصات مصوب 1383 :« مناقصه فرایندی است رقابتی برای تأمین کیفیت مورد نظر ( طبق اسناد مناقصه) که در آن تعهدات موضوع معامله به مناقصه گری که کمترین قیمت متناسب را پیشنهاد کرده باشد ، واگذاری می شود.»
چنانچه دو شرکت کننده در مناقصه قیمت یکسان ارائه دهند ، پیمانکاری که دارای شایستگی بیشتر است اولویت دارد.
همانگونه که در فصل اول اشاره شد ، برابر ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 51 ، معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور (سازمان مدیریت و برنامه ریزی سابق) و دفتر فنی این معاونت وظیفه تعیین شرایط و ضوابط لازم جهت تشخیص صلاحیت و رتبه بندی پیمانکاران را بر اساس تخصص های آنان دارد . در راستای انجام این وظیفه معاونت موصوف آئین نامه خاصی را جهت تشخیص صلاحیت و رتبه بندی واحدهای خدمات مشاوره و پیمانکاران تصویب کرده است.

برابر آئین نامه معاملات دولتی و بخشنامه های معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور همچنین برابر ماده 12 قانون برگزاری مناقصات مصوب 1383 در ارزیابی کیفی مناقصه گران (پیمانکار) باید پروانه کار با گواهینامه های صلاحیت و در صورت لزوم رتبه آنها لحاظ شود. بنابراین صلاحیت تائید شده پیمانکار توسط معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور یکی از شرایط اساسی صحت انجام معامله است.
در واقع پیمانکار یا مقاطعه کاری می تواند در رشته های اصلی اقتصادی (ساخت و ساز ، کشاورزی، صنعت و معدن ، آب ، برق و تلفن ، نفت و گاز ،مخابرات و ارتباطات و خدمات) طرف قرارداد دولت باشد که برابر آئین نامه های دولتی ، صلاحیت وی برای این امر احراز شود.
در هر جایی که قانون شرایط خاصی را برای شایستگی پیمانکار در نظر گرفته باشد این شرایط در واقع حداقل ممکن است. از این رو پیمانکاری که دارای شایستگی بیشتری است ، اولویت دارد.
گذشته از شرط رتبه بندی ، پیمانکار دولتی نباید مشمول منع مداخله کارکنان دولت مصوب 1337 باشد. چنین پیمانکاری برابر قانون اساساً صالح به امضاء قرارداد با دولت نیست.
2-1-1-2- اصل کتبی بودن قرارداد

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

برابر عمومات قانون مدنی هر عقدی با ایجاب از یک طرف و قبول از طرف دیگر محقق می شود. اکثر عقود پیش بینی شده در قانون مدنی و همچنین قراردادهای موضوع ماده 10 قانون مدنی ، تابع تشریفات خاص نیست و کتبی یا شفاهی بودن عقد تأثیری در صحت و لزوم آن ندارد . وقوع عقد را می توان با یکی از ادله اثبات دعوی از قبیل اقرار ، سند ، شاهد ، اماره و سوگند اثبات کرد. بنابراین کتبی بودن شرط صحت معامله نیست.
برخلاف قراردادهای مدنی ، اسناد ومدارک پیمان های دولتی همگی تابع اصل کتبی بودن ، ممضی به امضاء طرفین و نیز امضاء مقامات صالحه دولتی است.
وفق مواد مربوط به معاملات دولتی از جمله ماده 31 آیین نامه معاملات دولتی مصوب 1349 کمیسیون مجلسین سابق ، باید نکاتی در هر قرارداد رعایت شوند که تماماً دلالت بر لزوم کتبی بودن آن دارد.
همچنین ماده 79 قانون محاسبات عمومی سال 1366 بیان می دارد :« معاملات

Author: مدیر سایت

دیدگاهتان را بنویسید